Def’i ve itiraz arasındaki farkı şu şekilde açıklamak yerinde olacaktır.
Boşanma davasında davalı eş boşanma talebine daha önce saymış
olduklarımız çerçevesinde itiraz edebilir. Kanun koyucu davalıya iyi
niyetli olması ve evliliğin sürdürülmesinde çocuklar ve kendisi için yarar
bulunması şartı ile bir hak tanımıştır. Davalı kanunun kendisine tanımış
olduğu hakka dayanarak boşanmaktan kaçınabilir ancak davalının itiraz
edebilmesi için ya bir hak hiç doğmamış ya da doğmuş olan hak son
bulmuştur.
Usul hukuku açısından bunun anlamı eğer davalı def’iyi açıkça ileri
sürmemiş ise yani örneğin davalı davacının kusurunun daha fazla
olduğunu ileri sürmemiş ise ancak hakim taraflardan birinin bildirdiği
vakıalardan def’inin varlığını öğrense bile bunu kendiliğinden
inceleyemez. İtiraz ise hakkın doğumuna engel olan veya hakkı ortadan
kaldıran olayların ileri sürülmesidir. İtirazın varlığının etkisi kendiliğinden
ortaya çıkar ve menfaati olan herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi
hakim tarafından da re’sen dikkate alınır.
2
Bu bilgiler ışığında her ne
kadar konu başlığımız itiraz hakkının kötüye kullanılması olsa da burada
itiraz ile anlamamız gerekenin def’i olduğu hususu açıktır.
İtirazın hakkın kötüye kullanılması sayılan davranışlar
Bu davranışların neler olduğu kanunda açıkça ve tek tek sayılmamıştır.
Davalının boşanmaya itiraz ederken kötü niyetli olup olmadığının
değerlendirmesi hakime aittir. Kanun bu konuda hakime takdir yetkisi
tanımıştır. Bu davranışların neler olduğu uygulamada Yargıtay içtihatları
ile kendilerine yer bulmuştur. Bu davranışları Yargıtay kararları ile
açıklamak gerekirse:
80
B O Ş A N M A D A V A L A R I N D A D A V A L I N I N İ T İ R A Z H A K K I V E B U H A K K I N S I N I R L A R I
Ü N S E V E R
X X X
2
Borç İlişkilerinde Def’i Hakkı ve İtirazlar, Neslihan ÇUKADAR, Yetkin Yayınları, 2014.
